作者：傅栋周
摘要：“驰名商标满天飞、驰名商标不驰名”，已是我国保护驰名商标二十多年以来演变而成的一道独特风景线，也是在保护驰名商标进程中严重异化的体现。近年来，驰名商标已异化为国家行政机关颁发的荣誉称号，异化为各个企业打广告，拓业务的资本，异化为各级政府的政绩指标。而2013年新商标法的出台如同黑暗中的一道曙光，大有清除异化问题之势。本文中，作者将着重分析近年来驰名商标保护制度中异化的现象、原因和后果，并结合新商标法提出法律规制上的建议。
关键词：驰名商标、保护、异化、法律规制。
商标作为一种商品标志，是卖家得以推销产品并与其竞争者抢占市场的资本 。对买家而言，不仅节约了其在选购商品时对商品质量辨别的时间成本，还可以将其作为用以识别商品来源和方便选购的工具。而较之普通商业标志，驰名商标作为一种更具显著性并受到法律特殊保护的商品标志，更加受到企业和消费者的青睐。
然而，政府和企业对驰名商标近乎狂热般的追捧，使得其保护制度的目的大大偏离了原来的设定轨道，异化成了一个损害消费者利益和社会主义市场经济秩序的黑洞。这里的异化具体而言是指在驰名商标的认定、使用过程中，基于多方面的原因所导致的有违驰名商标制度的宗旨、背离驰名商标的传统价值、与人们对驰名商标的合理期待相冲突的种种反常现象⑴。
一、驰名商标认定、保护中的非正常现象
（一）近年来我国驰名商标认定数量呈爆炸性增长
在我国，驰名商标的认定主要有两大途径：行政认定和司法认定。与行政认定数量相比，我国驰名商标司法认定数量相对较少。然而无论是行政认定还是司法认定，近年来驰名商标的认定数量一直在迅速增长。
据中国商标战略年度发展报告的统计，仅2008年我国就行政认定了228件驰名商标，2009年认定了390件驰名商标，2010年一共认定了692件驰名商标不到三年我国就行政认定了1000多件的驰名商标（还不包括全国各地同期认定的数以万计的著名商标及知名商标）。在2012中国商标战略年度发展报告中，整个2012年行政认定驰名商标的数量已经达到了惊人的1298件。显然，这种现象是极不正常的。
与此同时，虽然在2001年12月1日开始我国驰名商标认定与保护的法律规范已经回归至“被动认定、被动保护；个案认定、个案保护”的正常状态，并且在2001、2002年全国法院认定的驰名商标仅有两件，但2006年全国法院认定的驰名商标破百件大关，2007年以后全国法院每年认定的驰名商标都数以百计，已然超过了正常的增长速度⑵。短短时间内认定了如此海量的驰名商标，这种现象必然是过热的，是必须予以遏制的。
（二）各地政府部门不当扶助和奖励认定驰名商标的企业
在各地企业竞相争取行政认定或者司法认定驰名商标的过程中，各级政府和相关法院往往成为架桥铺路者，不但积极引导、扶助企业去申请认定驰名商标，而且政府部门还普遍高额奖励认定了驰名商标的企业。
例如2010年11月26日，重庆人民政府办公厅发布了关于印发重庆市商标发展奖励补助办法的通知，办法中第八条明文规定：“符合本办法规定的商标权利人，按下列标准进行奖励或补助：
1、获得中国驰名商标认定的由市政府奖励100万元
……
获得重庆市著名商标认定、境外商标注册的，由商标权利人税款缴纳地区县(自治县)人民政府给予奖励或补助。具体奖励补助办法由各区县(自治县)人民政府制定。”
又如《安阳市人民政府关于深入推进商标战略打造品牌强市的实施意见》中，计划对“获得中国驰名商标认定的，奖励80万元；对获得河南省著名商标认定的，奖励10万元；对获得安阳市知名商标认定的，奖励2万元。”
类似的例子比比皆是，政府为了追求当地泡沫化的政绩工程，出台了各种支持、奖励企业注册驰名商标的政策，甚至把驰名商标的注册作为政府工作的硬性指标，使得众多企业前仆后继的疯狂追逐这种扩张广告资源的捷径。
二、驰名商标保护中异化的成因分析
（一）对于驰名商标中“驰名”一词的误解
国际上最早针对驰名商标做出规定的国际性法律文件是1925年在海牙修订后的《保护工业产权的巴黎公约》，具体的规定在公约的第6条之二中。《与贸易有关的知识产权协议》第16条以引用《巴黎公约》的方式规定了对驰名商标的保护，并扩大了对保护范围的最低要求⑶。
我国商标立法在很大程度上是借鉴了上述的两个国际性法律文件，“驰名商标”一词的选用是对这两个公约中“well-known marks”的翻译，而对“well-known”
一词具体含义的解释不仅直接关系到驰名商标的认定问题，也会影响市场管理者、生产者和消费者对驰名商标的认识。
国家工商行政管理总局2003年4月17日发布的《驰名商标认定和保护规定》在第2条规定“驰名商标是指在中国为相关公众为知晓并享有较高声誉的商标”，这样的规定既要求了驰名商标具有广泛的知名度，又要求了驰名商标具有较好的声誉，即优质的产品质量，对驰名商标定义过于严苛，其实不妥。因为现在有相当数量的驰名商标确实享有较高知名度，却未必有着上乘的产品质量。比如，在2008年，“光明”、“三鹿”、“蒙牛”还有“伊利”等品牌一起卷入了三聚氰胺事件⑷。再比如，“高露洁”牙膏中也曾被查出含有致癌物质“三氯生”⑸。而“光明”和“高露洁”都是驰名商标，有较高的知名度。因此，商标的驰名完全是可以和商品质量的低劣并存的。因而驰名应当仅仅与较高知名度同义，正如2009年4月23日最高人民法院公布的《驰名商标司法解释》，在第1条规定：“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”其中没有在商标声誉上提出要求，是合理的。
因为对“驰名”含义的误解，消费者经常会偏执的将驰名商标与品质上乘划上等号。而企业则冠驰名商标以一种金字招牌，为了获得更多的经济利益，以各种手段争取驰名商标的认定。因而，对驰名商标概念上理解的偏差是造成异化的因素之一。
（二）政府管理政策的推波助澜
政府管理政策的影响既是一种突出的现象，亦是扩大驰名商标保护异化范围的主要外在因素。在消费者盲目追捧驰名商标、企业狂热打造驰名商标、驰名商标制度又有缺陷的严峻形势下，政府不但没有履行其职责，对企业的不正当竞争行为进行制止和处罚，反而发布了不当的管理政策加入到驰名商标异化的庞大群体中，这些对驰名商标异化起到了推波助澜的作用。此外，各级政府部门、行业协会热衷于大张旗鼓地开展各种既不规范又缺乏公信力的名牌评选活动，例如“中国名牌”是国家质检总局授权的中国名牌战略推进委员会对企业推荐的产品统一进行评价后，对达到评价要求的产品授予“中国名牌产品”的荣誉称号，参评单位往往要支付一定费用，而社会公众特别是消费者对评选程序和操作方式并不知情，这种评选活动遭到了学界、律师实务界和众多消费者的强烈质疑和抵制。凡此种种现象，使得驰名商标的异化状况雪上加霜，积重难返。
（三）驰名商标在行政认定中“批量公布，集中宣传”的惯例
我国驰名商标法律保护的历史进程可以分为三个阶段。第一阶段为1985年3月至1986年8月14日，我国加入了《保护工业产权巴黎公约》之后开始对涉外的个别驰名商标予以零星的行政个案保护。第二阶段是自1986年10月至2001年11月底的仅保护国内驰名商标的“行政批量认定”阶段。第三阶段是自2001年12月1日至今的同时保护国内外驰名商标的“双轨个案认定”阶段。
第三阶段的驰名商标行政认定，在法律规范上虽然已经步入正轨，已经将第二阶段“统一申报、批量认定、批量公布、长期适用”的不当驰名商标认定与保护规则，修正为“个案申请、个案认定、个案适用”的合理认定与保护驰名商标的法律规范。但是，在当前的司法实践上实际仍然延续着第二阶段“批量公布，集中宣传”的惯性⑹（如一年一度出炉的中国商标战略年度发展报告即是如此）。虽然这种做法本身有其积极的一面，如有助于企业品牌的创造以及品牌价值的发挥等，但是这样的做法不仅会误导消费者，引起市面上的混淆，而且也可能对在各级商标行政管理岗位工作的人员产生根本性的误解进而发生颠覆性的误导。
最重要的是，驰名商标保护制度，从其诞生之日起，就是《巴黎公约》和TRIPS协议两大国际条约相互协调补充的产物。当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的TRIPS协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护⑺。因而，我国的这种“批量认定”的做法明显违背了驰名商标国际保护的宗旨，是异化过程中的一大毒瘤。
三、对我国驰名商标保护中的异化现象进行法律规制的思考
（一）2013年新商标法较2001年修订的商标法中关于驰名商标规定的变化
1、 强化了“被动认定、个案认定、个案适用”的理念。
2013年《商标法》第十三条从权利人的角度规定了申请认定驰名商标的条件：即“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”（第十三条）。该条款在法律意义上明确了驰名商标的概念——“为相关公众所熟知的商标”，同时强调了“个案认定、被动保护”的原则。同时，相对于2001年的商标法更加明确、强调了对未注册商标所有人商标权的保护。
而2013年《商标法》第十四条第二、三、四款的规定进一步明确了驰名商标认定的情形和主体。驰名商标认定的情形限于：在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中；在商标争议处理过程中；在商标民事、行政案件审理过程中。驰名商标认定的主体限于：商标局、商标评审委员会以及最高人民法院指定的人民法院。这样的规定实则在2001年商标法的基础上深化了“被动认定、个案认定、个案适用”的理念。
2、弱化了企业将驰名商标作为广告资源的意图
2013年《商标法》第十四条第五款规定，“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”这一规定较2001年大为进步，因为它使得“驰名商标”这一企业产品上的荣誉光环彻底打碎了。无论企业是否获得了驰名商标的认定，起码从表面上看来，必须和市场上的其他产品平起平坐，而不是高其他产品一等。虽然这不能从实质上阻止企业继续对驰名商标的狂热追求，也无法从根源上解决驰名商标保护的异化，但这已经是向驰名商标保护正常化迈出历史性的一步，在实践中一定程度上会起到遏制驰名商标数量恶性膨胀的良好效果。
（二）在2013新商标法基础上对驰名商标认定与保护的几点建议
1、在驰名商标认定中不能将“被动认定”这一原则绝对化。
根据修改后的2013年商标法，驰名商标的认定强调要由当事人主动提出，但是笔者认为不能因此排除主动认定。主动认定的好处是可以对驰名商标及时保护，而不必等到损害发生之后才去才去补救措施。目前我国企业的商标自我保护意识并不强，如果完全采取被动认定的方式，将不利于我国民族工业的发展。所以，对驰名商标的认定，最好能采取主动、被动认定相结合的方式。对申请人来说，只有在发生损害其商标的利益时，才能向商标局申请认定。与此同时，商标局也可以根据商标注册和管理工作的需要时，主动对驰名商标进行认定。
2、细化完善第十四条第五款之规定，增加企业的违法成本。
第十四条第五款之规定只是禁止了“驰名商标”字样在产品包装以及宣传中出现，这大大降低了法条适用的灵活性。驰名商标的异化主要是因为巨大经济利益的推动，而追逐经济利益也正是企业永恒不变的目标，第五款的规定仅仅是直接禁止了企业贴“驰名商标”金字招牌的行为，并未彻底打消企业继续利用其它方式变相、间接利用驰名商标做文章的念头。企业为了延续先前的宣传力度，将驰名商标替换成“著名商标”或是“知名商标”。虽然让学者来区分这三者概念的差异也许并无大碍，但是不具备专业知识的消费者往往会把后两个概念与“驰名商标”混淆起来，在识别不同产品时恐怕会给其带来更甚于第五款出台前的的困惑。因而，这样封闭性的条款只会让企业渔翁得利，使得其得以间接的利用驰名商标达到其商业目的，倒是给消费者和政府部门施了个“障眼法”，最终会使第五款的规定失去意义，导致我们陷入“按下葫芦又起瓢”的尴尬境地。笔者建议，应当在今后的司法解释中，将“著名商标”、“知名商标”等驰名商标的变种形式都纳入禁止条款，并设置一个兜底性的条款，便于法官在认定中进行适当的自由裁量。与此同时，笔者建议加大对企业违反第五款规定的惩罚力度，因为只有当企业的违法成本大大压缩其违法所得的利益时，才会从根本上减少企业对驰名商标的狂热追求。
3、今后立法中应当加大未注册驰名商标的保护力度。
从商标法对商标保护的基本理念看，要求商标在商品流通中被实实在在地使用，商标在使用中才能被消费者所知悉，产生好感，逐渐形成消费者的“品牌情结”，进而形成对其偏好。这与该商标是否被注册并没有必然的关系，而与该商标是否使用、使用的时间和范围，特别是商标承载的商品的质量以及厂商总体的商誉存在密切联系。⑻在该商标达到驰名的程度而成为未注册驰名商标的情况下，如果不赋予其受法律保护的地位，就意味着其他厂商可以不受限制地利用由其创造的产品商誉和消费者信誉，这样势必会挫伤未注册驰名商标所有人改进商品质量的积极性，不利于增进整体的消费者福利和公共利益。相反，赋予未注册驰名商标所有人以相应的法律权利，使其能够收获基于改进商品质量而获得的商标信誉、产品声誉，就能够激发其在积极使用商标的同时，不断改进商品质量，提高产品声誉及其负载的商标信誉，进而赢得消费者的青睐。
而相对于已注册的驰名商标，我国现行《商标法》、《商标法实施条例》对未注册驰名商标保护的规定较为欠缺。2001年《商标法》第52条列举的一些商标侵权行为，均是对注册商标专用权保护的规定，并不涉及未注册驰名商标。在2013年新修订的《商标法》中，对该条尽管补充了一些内容，特别是吸收了《商标法实施条例》和最高人民法院有关司法解释的内容，但对未注册驰名商标的保护，在法律保护的部分，仍没有专门的规定，这与该法第13条的规定缺乏对应关系，使得人民法院在保护未注册驰名商标时缺乏充分的法律依据，不利于在司法实践中对未注册驰名商标进行保护。虽然最高人民法院《审理商标民事案件适用法律解释》第2条中规定“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任”，但在此情形下也只需侵权人承担停止侵害的民事法律责任，而并不需承担赔偿义务。笔者认为，除了停止侵权民事责任外，侵权人承担损害赔偿责任也是必要的，否则难以达到有效制止和预防对未注册驰名商标侵权的目的。基于上述理由，笔者建议，应完善侵害未注册驰名商标的民事责任形式，规定承担损害赔偿的条件和范围。
4、建议在《商标法》中增设驰名商标反淡化条款。
驰名商标对权利人与消费者来说，已经超越了商标原有的表明商品来源的意义，而是与商业信誉和商业利益紧密联系着的。消费者在消费中往往会选择被认定为驰名商标之商品。如果以相同或相近似于该驰名商标的标识适用于同一或同类产品，甚至是不同类的物品，消费者难免会认为该商品与驰名商标的商品来自同源，因而使得驰名商标本身在公众心中的形象和影响逐渐削弱和降低，最坏的结果是驰名商标会退化成一个普通商品的名称。简言之，淡化行为可以严重侵蚀甚至破坏企业的商标、商号、商品外包装的区别性和广告价值，使得拥有这些营业标记的企业受到消极影响。因此对营业标记进行反淡化保护将有利于抑制他人对这些标记的不当使用。⑼
而反淡化立法旨在给予驰名商标必要的特殊保护，防止商家耗时费力的经营投资驰名商标后，因第三人的恶意注册或使用而导致该驰名商标的显著性逐渐淡化。2013年我国《商标法》修订后虽然明确了对驰名商标实行特殊保护的法律规定，没有驰名商标反淡化保护的明确规定，但是其坚持了对已注册的驰名商标进行跨类别的保护。因此，为了切实保护驰名商标，防止驰名商标被淡化，笔者建议进一步修正我国《商标法》，在商标法中增加“对驰名商标反淡化特别保护”的规定。其中对驰名商标的淡化形式可用列举的方式作出明确规定，如不得将驰名商标用作企业名称、商品名称以及网络域名、营业招牌等行为，通过立法明确淡化的含义、淡化的种类、责任的承担方式等。
四、结语
最后，笔者认为虽然法律上的修订可以在一定程度上弱化驰名商标保护异化带来的消极影响，但是无论在什么时候，转变观念都是解决这类的问题最佳最彻底的方法。为了实现观念的转变。商标主管部门应该多就驰名商标的法律概念及其本源多做宣传，讲座，让企业明白驰名商标的真正的含义，从而明白只有提高企业产品的质量，经营管理营销水平才是正途；使消费者正确认识驰名商标的含义，提高鉴别能力。
注释：
（1）参见董新凯. 对驰名商标“异化”的另一种认识[J].《现代经济探讨》2010年第1期，第35页
（2）参见姚洪军.法析驰名商标[M].知识产权出版社.2011年1月第1版，第5页
（3）参见张军.《未注册驰名商标法律保护的探析》[J].载《理论界》2008年第1期。
（3）朱弢.蒙牛伊利光明部分液态奶含三聚氰胺（附名单） [EB/OL].(2008-09-18) http://www.caijing.com.cn/2008-09-18/110013835.html
（4）周帆.“三氯生”考验跨国日化公司[EB/OL] (2005-04-20) .
http://tech.qq.com/a/20050420/000041.html.
（6）参见贾小龙．驰名商标的异化及治理[J]．山西省政法管理干部学院学报，2008，21（3）：31．
（7）参见窦蔚．驰名商标的异化及治理[J]．法制与经济，2009，（3）：85、86．
（8）参见张春艳：《未注册驰名商标的司法认定与法律保护》[J]，载《太平洋学报》2008年第8期。
（9）参见吴景明、戴志强.商标法 原理、规则、案例[M].清华大学出版社，2006年7一版，第264页