作者：寇德峰
摘要：随着我国建设工程企业"走出去"的步伐不断加快,越来越多的承包商参与到国际工程承包市场中来，国际工程承包项目尤其是使用国际金融组织或者政府贷款的项目往往是采用公开招投标的方式选择适格的承包商，因此，投标就成为承包商能够顺利获取项目的唯一途径。在投标过程中，承包商通常更多的关注商务报价的合理性而忽视投标中蕴含的重大法律风险。因此，如何有效识别国际工程项目投标阶段的法律风险并采取有效的防范措施规避法律风险，对于承包商而言就具有十分重要的意义。
一、国际工程承包项目投标阶段的法律风险识别
1.不熟悉项目所在地法律环境的风险
如承包商在投标国际工程项目时不熟悉项目所在地的法律法规、政策等规定，可能导致投标方在投标过程中的行为因无法满足项目所在地的规定而丧失投标或中标机会。如项目所在地法律往往规定承包商在当地投标项目需要在当地设立公司或者办事机构，或者需要拥有当地政府机构认可颁发的特定许可等，如果不满足这些条件的情况下就盲目投标，则可能因为不符合项目所在地的市场准入规定而无法获得投标机会。
2.不满足业主招标文件要求的风险
招标须知（投标人须知）是业主招标文件的主要内容之一，规定了详细的投标程序和投标文件的要求，而后者是编写技术和商务投标文件的重要依据。招标须知的每项内容均十分重要，不仅关系到投标方能否顺利中标，而且影响到中标后能否顺利执行项目。如承包商不能详细审阅并遵守招标须知，将无法了解业主要求，也无法在投标阶段向业主要求澄清或提出偏离，这也将不可避免地影响投标结果，甚至因不遵守招标要求而被废标。如因超过投标截止日提交投标文件、未按要求提交投标保证金、投标书未实质响应招标要求等情形都可能导致废标。
3.业主和项目本身资质有瑕疵的风险
如项目本身不具备合法条件，如未获取项目的立项、规划、环评等批准文件或此类文件不满足项目要求，则可能导致招投标的法律效力存在瑕疵；对于必须公开招标的项目，如果未通过公开招投标程序就与业主通过议标方式签订合同，将导致合同无效；如业主的信用低下、财务状况不佳，将直接影响未来承包商的收款和业主的履约。
4.联合体投标的风险
当与设备制造商、设计单位等以联合体名义投标国际工程承包项目时，如对于联合体各方内部责任的界定不对等，特别是约定设备制造商、设计单位仅以其工作范围所对应的合同金额为限对内承担责任，且未明确对由于工作接口产生的相互索赔权利，一旦发生由于设备、设计等原因导致的缺陷影响整个项目的工期和性能的情况时，将面临独自向业主承担全部违约责任的风险，且难以向合作方索赔；当合作方信用较差，经营状况不良时，可能会发生因合作方自身的违约行为而面临向业主承担连带责任的风险；当合作方为联合体的领导方时，如其不具备领导执行项目的能力，可能导致项目无法顺利执行。
5.违反与代理排他合作义务的风险
与代理合作是目前获取国际工程承包项目的重要手段之一。为了最大程度的保障双方利益，合作各方往往倾向于签订排他性合作协议：即针对协议约定事项，未经对方书面同意，任何一方不得与其他第三方合作。如实际执行过程中，未经另一方同意，也不具备协议终止条件的情况下，任何一方违反协议，擅自与其他第三方合作将构成违约，需承担合作协议约定的违约责任。
二、国际工程承包项目投标阶段法律风险的防范措施
1. 不熟悉项目所在地法律环境的防范措施
在项目投标阶段，承包商需要对在项目所在地承包工程项目所涉及的法律法规进行全面考察和了解。建议制定详尽的法律调查清单，必要时委托当地律师机构进行调查，重点关注的当地法律主要是项目所在国关于工程建设、招投标、市场准入等领域的法律法规，事先了解目标公司可能存在的法律风险。
2. 不满足业主招标文件要求风险的防范措施
在投标前，承包商应当组织各专业人员仔细研究业主的招标文件及业主要求，需要特别注意关于“废标”、“技术指标”、“项目拒收”等方面的规定；严格遵守业主招标文件中的各项要求；认真组织风险评估，将招标文件或业主要求与自身实际承受能力等因素相结合，防止出现重大风险，同时，有必要在投标报价中考虑风险控制成本。
3. 业主和项目本身资质有瑕疵风险的防范措施
在投标阶段，充分了解项目所在地关于必须公开招标项目的相关法律规定；通过多种渠道了解项目背景信息和实际状况，并对相关文件的合法性实施严格的审查，必要时可聘请专业机构实施尽职调查；对于业主自身的信用和财务状况，可要求其提供银行或其他第三方出具的证明其资信能力的文件。
4. 联合体投标风险的防范措施
在平等互利的基础上，加强对联合体合作方的资信调查和履约能力评估，在全面了解合作方资信状况的基础上谨慎选择合适的合作伙伴；通过签订清晰合理的合作协议确认联合体各方地位（明确属于联合体合作关系而非分包合同关系）、各方工作范围、各方权利与义务以及责任承担方式；与不具备领导项目执行能力的公司合作组成联合体投标时，应当尽可能争取我方在联合体中的领导权。
5. 违反与代理排他合作义务风险的防范措施
在与代理签订排他性合作协议前，应当对代理进行资信、履约能力等方面的评估，然后确定是否与其合作及具体的合作条件；通过合作协议的设计最大程度地规避法律风险，特别是明确代理的义务、代理费的支付条件、代理协议的终止条件等；监督代理履约情况并积累和保存其违约的证据；在排他合作的条件下，即使对代理工作不满意，也要谨慎处理单方终止代理协议，避免实施违反排他合作义务的行为。
参考文献：
1，中国国际工程咨询学会：《国际工程承包实施指南》机械工业出版社2007年版
2，何伯森主编：《国际工程承包》中国建筑工业出版社2007年版