对零出资股东的股东变更相关问题的探讨

 

【摘  要】 修订后的《公司登记管理条例》将有限责任公司转让股权的描述改变为变更股东，新注册资本制度下，将有大量的零出资股东存在，对零出资股东的股东资格如何取得和确认，零出资股东是否具有股权权利，及其股东变更如何存在等问题的探讨，对于认识有限责任公司股东资格的取得，股权与股东资格以及股东变更与股权转让的关系都具重要意义。

【关键词】 股东变更 股权转让 股东资格 注册资本 零出资

修订后的《公司登记管理条例》将原第三十五条“有限责任公司股东转让股权的”应在“转让股权”30日内申请登记，在现第三十四条中被描述为“有限责任公司变更股东的”应在“变更”30日之内申请登记。

可以看出，除了股东内部之间的部份股权转让外，其它的股权转让情况基本上都伴随着股东变更。如此说来《登记管理条例》仅意在排除已有股东之间部份股份份额的转让登记吗？本文认为，更重要的意义是要在实践层面对股权转让与股东变更做出区分，而这种区分涉及到立法者对这两者之间性质区别的认识，对理清有限责任公司股东资格和股权转让的相关理论问题具有现实意义。

2014年3月1日施行的《公司法》意味着除法律另有规定外有限责任公司设立不再有出资额限制，股东出资不再进行验资，只需要依公司法第二十八条依公司章程按期缴纳应缴出资。不可避免的，从公司成立后到各股东实际向公司缴纳出资的期间，将会有大量的零出资股东存在。这就存在一个现实难题，即假若零出资股东按照《登记管理条例》第三十四条“变更股东”，这种“变更”可以理解为原第三十五条的“转让股权”吗？

因为变更股东一定是有某一方取得了股东资格，这就涉及到股东资格取得及其与股权的关系等的问题。

关于股东资格的取得台湾学者郑玉波认为：股东资格以其出资为唯一取得方法[1]，这种观点代表法定资本制下股东资格取得的前提，即向公司缴纳部分或全部股款的事实[2]，不难看出这都是基于股份有限公司的角度对股东资格的论述。不符合股份有限公司与有限责任公司在我国立法现实中的股东资格差异，理论界也普遍认为,实际出资应当成为确认股东资格的实质要件[3]。当然，也有人认为设立公司或者继受股份并办理了股东登记手续的人就是股东，简单地以股东未出资而否定股东的资格与法理不符[4]。

关于股东资格与股权的关系，有观点认为取得股权并与其他股东达成合股的合意之后取得股东资格, 并基于股东资格这一特殊地位而享有股东权[5]，即是股权产生于股东资格之前。另有观点认为股权不是基于股东身份而产生,而是与股东同时产生,是同一出资法律关系的两个要素[6]。即可以理解为股权与股东身份同时产生。

可见，长久以来对有限责任公司股东资格如何取得，它与出资是什么关系？股东资格与股权之间是什么关系，取得股东资格必然就拥有股权吗？始终没有定论。

2006年《公司法》首次在第三章有限责任公司股权转让中提到自然人“股东资格”可以合法继承。虽其对什么是股东资格，如何取得股东资格并没有规定，但也没有否认未实际出资的股东资格的取得，只是在最低出资额、验资及法定缴足期限的要求下，股东资格的原始取得多数情况下都需有实际出资，这也是主张出资是取得股东资格前提的观点的重要依据。但2013年《公司法》肯定了公司成立到股东按章程缴清出资期间大量无实际出资股东的存在。因此，如何认识这种股东资格，对于评价股东资格取得或确认至关重要。

（一）原始取得与继受取得

在股东资格取得方面，零出资股东资格的取得，既可能是原始取得也可能是继受取得。从现实规范看，在设立阶段公司法对有限责任公司与股份有限公司，作了“股东”与“发起人”的区别。也就是说承认了有限责任公司在公司成立之前就存在股东，那么这种股东资格的要件是什么呢？本文认为：其一，符合主体资格，公司登记管理条例第二十条规定的“主体资格证明或者自然人身份证明”看，可以认为是具有民事主体资格，有学者认为这些主体包括：自然人、法人、合伙、国家[7]；其二，这些主体有设立有限责任公司的意思或它们之间达成设立（或入股）有限责任公司的合意以及存在对这些意思和合意的行为表达，其形式上的表现就是公司法第二十三条第一款第三项规定共同制作的公司章程，或设立（或入股）公司的协议；其三，就是要依照法律规定进行登记。在通常情况下零出资股东的股东资格的原始取得只要满足前两点就应该当认为具备股东资格，而登记则只是公司法第三十三条第三款规定对抗第三人的要求；零出资股东资格的继受取得则以登记为要件，如《登记管理条例》第三十四条的应当登记，在特殊情况下这种登记还有其它的法定前提如《信托公司管理办法》第十二条明确规定信托公司变更股东应当经银监会批准。

（二）股东资格确认

关于股东资格认定有人提出三分法：一是权源证据，成为股东的意思表示和行为，如股权转让协议；二是效力证据，具有股权推定效力的证据，如出资证明书；三，宣示证据，备案于公司登记机关的公司章程及相关登记资料。[8]这代表了学界认定股东资格方法的讨论。可以看出在新注册资本制度下，无论原始取得还继受取得，宣示证据能绝对确认股东资格，而权源证据则是有效补充，至于效力证据，是从股权存在去推定股东资格的存在，这就是下文要讨论的股权与零出资股东的股东资格问题。

狭义的股权,是股东因向公司出资而对公司享有的权利。广义的股权是反映股东基于其出资行为而享有的从公司获取经济利益和参与公司经营管理的各项权利义务的总称。[9]有限责任公司股东的股权内容包括：请求发给出资证明、转让股份、分配利息和红利、分配剩余资产、回购股权，出席股东会、选举或被选举为董事、监事、提请召开临时股东会、表决权等。

通常情况下，获得股东资格与出资同时存在能享受完整股权。但是在新注册资本制度下，对于零出资股东是否享有股权呢？如前所述，从定义上看股权的取得以出资为前提，但从内容上看，股权又似乎可以分为基于股东资格产生的权利如出席股东会、选举被选举权等，和基于出资享有的权利如分配利息和红利等。可以认为，零出资股东在没有实际出资的情况下，应当可以享有部份与出资股东相同权利。理由是：第一，从规范的角度看，公司法对于分红权、监时股东会召开、解散请求权、异议收购权明确以出资或基于出资的表决权为前提，对于请求出资证明、转让股权等也暗含出资的前提，但对于出席股东会、选举或被选举为董事等的权利并不排斥无实际出资的股东的参与；第二，零出资股东虽然无实出资，但从规范上看，其对内向其它股东负有履行出资的义务，对外需要依法承担赔偿责任，如《公司法解释三》第二十七条规定。

从现实规范层面讲，可以肯定零出资股东享有部份与出资股东相同的权利。但这不应当被认定为零出资股东也享有股权。

在公司法理论上，股权可以分为自益权和共益权。从现有的规定来看，自益权基本只因实际出资才能存在，而部份共益权则不否定无出资的股东享受同样的权利。这是因为，共益权的是兼顾股东自己利益和公司利益的权利，这两种利益的表现就是股东对公司的经营管理权。这种权利对于零出资的股来有必要存在：首先，新注册资本制度下零出的股东股权是一种可期待的权利，只需要按照章程缴纳自己认缴的出资就可以获得，这是由股东资格所产生权利与义务；其次，零出资股东对自己未来应缴出资所负担的对内义务、对外责任的承担，应当有对等权利。故，如参与股东会议、选举与被选举权这样的权利，是零出资股东了解公司基本经营管理情况的基础，从而保障其获得前述可期待股权，承担相应的义务、责任。只是，这种权利是股东资格所包含的权利，在内容上与部份共益权产生的重合，但其性质本身不应当被认为是股权。

因此，零出资股东的权利转让不应当被认为是股权转让。这样才更符合《登记管理条例》原第三十五条“有限责任公司股东转让股权”，在现第三十四条中被描述为“有限责任公司变更股东”的立法表达。

那么对于《登记管理条例》第三十四条“变更股东”应作何理解呢？本文认为这应当是股东资格的转让。这就涉及到股东资格是否可转让的问题。股东资格是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。[10]从这个角度看零出股东拥有实质的股东权利和股东义务（如前文所述这不是股权权利和股权义务），自然可以将这种权利和义务转让其它主体。这种转上在实质上是权利义务的转让，在形式就是变更股东。

当然，这涉及股东资格是否具有身份属性的问题，即某种与身份相关的权利和义务是否可以转让的问题。本文认为，股东资格的身份性质，并不是基于人格和人身权利而产生的，而是基于股东自己或股东之间成立公司的意思表达和行为而产生的，这种创设性的权利和义务，对于股东自己、受让人、公司而言从本质上都是一种契约性质的权利义务，因此，这种转让在符合法律规定、契约各方约定的情况下，应当被许可。

在新注册资本制度下，要认识到零出资股东基于其股东资格所具有的，部分相同于出资股东的权利与义务，这种权利与义务与部份股权权利、义务在内容上相同，但性质上却仍不属于股权，股东变更也不等于股权转让。

零出资股东的股东变更，除了有利于降低市场主体的投资成本，提高投资效率，调动社会资本力量，激发市场活力之外，其重要的理论意义在于：一是为有限责任公司股东资格取得及确认排除了出资条件的约束；二是承认了股东资格在性质与股权上的差异，本文观点是具有股东资格并不必然具有股权；三是认可了股东变更与股权转让的不一致性，本文观点是股东变更并不必然伴随股权转让。

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